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Dans Le Monde du Droit : "Devoir de vigilance et règlementation sur les « minerais de conflits »
nouveau défi pour les entreprises"
Alors que les pratiques de certaines compagnies minières exploitant des minerais sont dénoncées en justice, Noëlle Lenoir, Associée gérante de Noëlle Lenoir Avocats, décrypte les enjeux pour les entreprises assujetties au devoir de vigilance.
Les pratiques de certaines compagnies minières exploitant des minerais sont aujourd’hui dénoncées en justice.
Le 2 décembre 2021[1], des plaignants qui avaient attaqué en responsabilité civile les majors du numérique – Apple, Microsoft, Dell, Tesla et Alphabet – ont interjeté appel du jugement de la Cour du District de Columbia du 2 novembre 2021[2] les déboutant de leur action collective. Ils avaient mis en cause ces sociétés pour leurs achats de cobalt, si précieux pour les batteries de téléphones portables et d’ordinateurs, alors qu’elles ne pouvaient ignorer les pratiques attentatoires aux droits de l’homme de certains exploitants de mines, en particulier en République Démocratique du Congo (RDC).
Comme le reconnaît le juge américain, certaines compagnies emploient des enfants dont les parents ne peuvent payer leur éducation scolaire (payante en RDC…) ou qui, orphelins, sont sans moyens de subsistance. Ces enfants sont soumis à des conditions de travail épouvantables. Ils sont appelés du fait de leur petite taille à se faufiler dans des tunnels qui lorsqu’ils s’effondrent entraînant leur mort ou les handicapent à vie.
Toutefois, les « majors du numérique » utilisant ces minerais ne peuvent être rendues responsables de ces pratiques.
Si le juge a admis la réalité des faits, il a considéré que le lien entre les victimes et les défendeurs était trop distendu car les sociétés incriminées n’avaient pas le contrôle des compagnies minières et trop d’intermédiaires s’entremettaient : « Plaintiffs do not allege that any Defendant employed any Plaintiff, or that Defendants owned or operated any of the mining sites at which Plaintiffs worked » ou encore « There is no allegation that the defendants control or controlled [the alleged wrongdoers], and no claim or allegation that the defendants actually caused them direct injury at all ».
Alors que les plaignants invoquaient le Trafficking Victims Protection Reauthorization Act de 2013 (TVPRA)[3], le juge a en outre estimé que cette loi, s’agissant des pratiques dénoncées, bénéficiait de la présomption de non-extraterritorialité[4].
Les importateurs de minerais et métaux sont obligés de vérifier, de s’assurer qu’ils n’importent pas de minerais de conflits.
En vertu du règlement (UE) 2017/821 du 17 mai 2017, les entreprises européennes qui importent de l'étain, du tantale et du tungstène, leurs minerais et de l'or provenant de zones de conflit ou à haut risque sont tenues à des obligations de vigilance à l'égard de leur chaîne d'approvisionnement. A l’instar de la Section 1502 de loi Dodd-Franck de 2010[5], ce règlement impose à ces importateurs d’effectuer des due diligence et de garantir la traçabilité des produits importés. Renvoyant aux recommandations du « Guide OCDE sur le Devoir de Diligence pour des Chaînes d’Approvisionnement Responsables en minerais provenant de zones de conflit ou à haut risque »[6], le règlement les oblige, en fonction du volume annuel de chaque minerai ou métal importé, à vérifier que leurs achats auprès des compagnies minières ne financent pas des milices armées dans des zones de conflit.
L’article 32 de la loi n°2021-1308 du 8 octobre 2021, incorporant ces dispositions dans le code minier et le code des douanes, astreint ainsi les importateurs français à gérer les risques de leur chaîne d’approvisionnement en minerais et métaux, à faire valider leurs due diligence par des tiers indépendants, à communiquer certaines informations, à conserver les documents utiles devant être mis, le cas échéant, à disposition des agents de contrôle désignés par un décret à paraître. Lors des contrôles, l’entreprise peut se faire assister d’un avocat. Dans l’éventualité où des manquements sont constatés, l’importateur est mis en demeure de régulariser sa situation, éventuellement sous astreinte.
Du contrôle administratif aux actions judiciaires pour manquement à la vigilance dans l’approvisionnement des minerais et métaux
En France, les obligations issues du règlement européen de 2017 et celles découlant de la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 sur le devoir de vigilance doivent s’articuler. Pour les importateurs assujettis au devoir de vigilance, la gestion des risques d’approvisionnement en minerais et métaux doit apparaître dans le plan de vigilance (ex. cartographie des risques, due diligence dans les fonderies et affineries, inclusion de clauses adéquates dans les contrats-fournisseurs, dispositif d’alerte professionnelle etc.). En outre, la politique relative à la chaîne d’approvisionnement doit être publiée, par exemple sur Internet.
Les risques identifiés par le Guide OCDE précité ne relèvent cependant pas tous du plan de vigilance : en dehors d’atteintes graves aux droits humains, du soutien direct ou indirect à des milices armées et des abus commis par les forces de sécurité publiques ou privées, figurent la corruption, la fausse déclaration d’origine des minerais, le blanchiment d’argent, le non-paiement de taxes, droits et redevances aux gouvernements, toutes pratiques répréhensibles qui ne sont toutefois pas dans le champ du devoir de vigilance, mais plutôt dans celui du programme anti-corruption de la loi Sapin 2[7].
Au-delà des importateurs, les entreprises assujetties au devoir de vigilance qui leur achètent des minerais et métaux dans l’industrie du numérique, de l’automobile ou de l’aviation, ne peuvent certainement pas passer sous silence les risques liés aux achats de minerais. Pourraient-elles être rendues responsables des atteintes aux droits humains telles que celles rapportées dans l’arrêt District of Columbia Doe v. Apple Inc. ? Il ne le semble pas. La responsabilité quasi délictuelle d’une entreprise en vertu des articles 1240 et 1241 du code civil (auxquels la loi de 2017 renvoie) ne peut être engagée que s’il existe un lien de cause à effet entre le manquement à la vigilance imputé à l’entreprise et le dommage causé, ici aux travailleurs dans les mines. De plus, les fournisseurs inclus dans le périmètre de vigilance sont seulement ceux avec qui l’entreprise entretient une « relation commerciale établie ». Par un raisonnement différent, le juge français devrait donc en principe juger dans le même sens que la Cour du District de Columbia. Pour autant, une entreprise peut-elle fermer les yeux sur des pratiques attentatoires aux droits humains lors de l’extraction ou de la commercialisation des minerais dont elle s’approvisionne ? A l’évidence non, quelle que soit la règlementation en vigueur, aucun acheteur final qu’il soit américain, européen, chinois ou autre ne peut les tolérer.
[1] Jane Doe 1, et al. v. Appl e Inc, Notice of appeal, 2 décembre 2021, n° 21-7135 21-7135.
[2] United States District Court, District of Columbia Doe v. Apple Inc., 2 novembre 2021, n° 1:19-cv-03737.
[3] Le TVPRA est une loi fédérale américaine dont l’objet est de prévenir et réprimer la traite des êtres humains et les délits connexes (ex. trafic d’être humains, travail forcé, etc).
[4] Ex. dans les arrêts Nestlé USA, Inc. V. Doe (n° 19-416) et Cargill, Inc. V. Doe (n° 19-453) du 17 juin 2021, la Cour Supreme des États-Unis a réaffirmé la présomption de non-extraterritorialité de l’Alien Tort Statute – loi fédérale qui permet aux citoyens non américains d’engager une procédure aux États-Unis pour des violations du droit international – alors même que le Congrès n’a pas expressément affirmé sa portée extraterritoriale.
[5] Congress of the United States of America, Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, H.R. 4173, July, 21 2010. En vertu de ce texte, les sociétés cotées doivent assurer auprès de la Securities Exchange Commission (SEC) que leur approvisionnement en minerais ne bénéficie pas à des groupes armés.
[6] 3ème édition (2016), https://www.oecd.org/fr/daf/inv/mne/Guide-OCDE-Devoir-Diligence-Minerais-%20Edition3.pdf
[7] Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique
Article publié dans Le Monde du Droit, accessible au lien suivant.
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